提供外汇EA量化软件收取盈利分成的模式分析

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

利用EA量化软件进行外汇交易，已备受青睐，而越来越多的量化软件研发销售商也不断推出自己的EA量化交易产品，进行外汇交易。最典型的就是，研发销售商会提供量化软件，与客户签订《量化软件使用协议》或者《量化交易合作协议》来收取软件使用费或者是客户交易盈利的分成作为获利来源。而纵观目前的外汇EA量化交易，存在着三种交易模式：

第一种是自用型模式：即EA软件销售商与客户签订《量化软件使用协议》，双方约定进行外汇EA量化交易合作，销售商提供EA量化软件，客户使用软件进行外汇交易，使用软件盈利后，以盈利的三成利润作为软件使用费。

第二种是风险自担型模式：EA软件销售商与客户签订《量化交易软件合作协议》，双方约定进行外汇EA量化交易合作，客户提供外汇交易初始资金，销售商提供EA软件帮助客户进行外汇交易，交易结束后若亏损由客户自行承担，若盈利则按盈利的三七进行利润分配。

第三种是保本承诺型模式：EA软件销售商与客户签订《量化交易软件合作协议》，双方约定进行外汇EA量化交易合作，客户提供外汇交易初始资金，销售商提供EA软件帮助客户进行外汇交易，交易时不承诺后期收益，仅对量化交易管理的账号的初始资金负责，并保证本金不亏损，交易结束后，按照盈利的三七进行利润分配。

通过对比上述三种模式可以发现，其共同点都是销售商提供外汇EA量化软件，以客户的盈利分成作为获利来源；不同之处在于销售商是否代为进行外汇交易，以及是否具有保本承诺。

其实上述三种模式最本质的区别在于提供软件的销售商履行的义务有所不同。第一种自用型模式，销售商仅仅只有提供EA软件的义务；第二种风险自担型，销售商不仅仅有提供EA软件的义务，还负有代为交易的义务；第三种模式，不仅提供软件，代为交易，还负有保障本金不受损的义务。

因此，对于第一种自用型模式，在法律上的性质应是销售商与客户之间的有偿使用软件服务的合同关系。因为销售商仅仅是提供了基于经济理论和经济公式进行程序化交易的软件，而没有凭借自己的理智、经验研判市场形势后，去帮助客户判断、选择并指令具体交易。

而对于第二种风险自担型以及第三种保本承诺型的模式，在法律上应界定是民间的委托理财合同关系。原因在于销售商与客户并不是就一方提供软件，另一方使用软件达成合意，而是以软件为工具，一方出资，另一方使用资金在EA软件操作外汇交易，双方就未来的收益达成了合意，因此，对于一方出资，另一方将其资金用于金融衍生品领域，就未来收益达成合意的行为，是典型的投资理财行为。

就上述销售商提供外汇EA软件收取盈利分成的三种模式，无论是为了获取客户使用软件的使用费，还是代为进行外汇交易后的交易盈利收益，也无论有无承诺保本，只要是没有公开进行或者针对的是特定对象之间的交易，自然不会扰乱到市场秩序，也就不存在任何犯罪的风险，仍然还是属于受民事法律调整的软件服务合同关系或民间委托理财合同关系。尤其是第一种自用型模式和第二种风险自担型模式，即使是面向不特定对象公开进行，也不会有刑事风险。

但有争议的是第三种保本承诺型的模式，到底仍然是受民事法律调整的委托理财，还是会涉嫌到非法吸收公众存款。笔者将在下文予以进一步讨论。