提供外汇EA软件收取盈利分成并承诺保本，是代客理财还是非法吸存？

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

前面分析了提供外汇EA软件进行外汇交易存在自用型、风险自担型以及保本承诺型三种模式，前两种模式不会有刑事风险，但第三种模式在实践中就有认为会构成非法吸收公众存款罪。

带有保本承诺的第三种模式，即外汇EA软件销售商与客户签订《量化交易软件合作协议》，双方约定进行外汇EA量化交易合作，客户提供外汇交易初始资金，销售商提供EA软件帮助客户进行外汇交易，交易时不承诺后期收益，仅对量化交易管理的账号的初始资金负责，并保证本金不亏损，交易结束后，按照盈利的三七进行利润分配。

保本承诺的外汇EA交易模式，到底是受民事法律调整的委托理财，还是属于非法吸收公众存款呢？这主要看其是否符合非法吸收公众存款罪“非法性”和“利诱性”的特征。

就非法性而言，带有投资性质的代客理财，有人认为是资产管理业务，需要取得资质才能从事，否则就是非法的；也有人区分自然人和公司，公司从事的属于资产管理，需取得资质，无资质的属于非法，而个人从事的并不禁止，是合法的;还有的以对象是否特定分为特定对象的代客理财，和不特定的代客理财，特定对象的代客理财因未对市场秩序造成损害，不具有非法性，不特定对象的代客理财才具有非法性。

但笔者认为，带有投资性质的代客理财是否具有非法性需要从两个方面来界定：一是是否具有公开性或者不特定性，只有面向不特定对象的代客理财，才会对市场秩序（金融安全）造成危害，如果说仅仅是针对特定对象，不公开的代客理财根本影响不了市场秩序；其次是需要根据投资对象判断是否有相应的规定禁止投资，以及是否有规定要求取得相应的资质才能进行。

就目前的投资对象而言，外汇交易由于是外汇保证金交易，在我国是全面禁止的，参与外汇按金交易以及组织外汇按金交易的分别属于非法买卖外汇和非法经营外汇业务，因此，外汇类的代客理财实际上是非法的。

而除外汇之外的证券、期货、虚拟货币、基金等金融产品并未被禁止投资，其中，与代客理财相关的也只有证券、基金方面的资产管理业务有相关规定，其余的金融产品并未对代客理财作出相关的规定，即使是证券方面的资产管理业务，现有规定也未要求必须取得资质。

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因此，在目前的规定之下，除外汇之外的其他投资对象的代客理财未被禁止，也未有相关规定要求需获得相关资质才能进行。而由于外汇保证金被全面禁止，外汇的代客理财其实是非法活动。

在外汇领域的代客理财具有非法性的前提下，无论是否带有保本承诺都会因非法而归于无效。尤其是资本市场的委托理财，是按照收益与风险并存的规则运行，不可能存在零风险的投资，而带有保本承诺的外汇EA代客理财，一方面免除了客户本应承担的投资风险，不合理的将风险转移到了EA软件销售商；另一方面，保本的承诺打破了资本市场的规则，不利于发挥市场在资源配置中的决定性作用，因此带有保本的外汇代客理财，违背了公平原则。

但是具备了“非法性”，并不意味就符合非法吸收公众存款罪的“利诱性”特征，带有保本承诺的外汇EA交易模式仍然不符合“利诱性”特征。

可能有人认为，带有保本承诺的外汇EA代客理财，是一种风险承担的承诺，资金的提供方无需承担风险，也无需通过自己的努力即可“坐享其成”，这已经打破了资本领域的规则，本身就带有利诱性。

固然，在金融资本领域承诺保本确实违背了风险自担的规则，但是非吸的利诱性是指在未来一段时间内还本付息或给予回报的承诺，带有有偿性、承诺性两方面的内容。

带有保本承诺的外汇EA投资模式，销售商并未在操作外汇交易过程中承诺未来的收益或在未来给予客户一定回报，不符合是承诺将来给付回报的承诺性的内容。

其次，有偿性意味着集资参与人通过参与集资能够在本金之外获得某种额外的收益，而EA软件的销售商仅仅只有保本的承诺，并无本金之外的收益的承诺，不符合有偿性特征。

且利诱性不仅仅只是看吸收资金一方是否有作出承诺，还需关注投入资金一方是否会受到利诱，对于客户而言，如果仅仅只有保本的承诺，根本就无法发挥利诱性的作用，促使客户投入资金，因为在金融资本的投资中，没有人不是以获取本金之外的额外收益作为最终目的。

综上，提供外汇EA软件收取盈利分成并承诺保本的外汇EA交易模式，仍然属于代客理财，虽然带有保本承诺，也会因是外汇交易而具有非法性，但仍不符合非法吸收公众存款罪“利诱性”特征，不构成非法吸收公众存款罪。